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发布时间:2019-05-20 07:43:43
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前言:近年来,随着进入破产程序的企业越来越多,律师参与破产案件的机会也越来越多。律师参与企业破产案件,可以有很多种身份。例如:担任破产企业的管理人,作为管理人的顾问律师(常见于清算公司、会计师事务所及非律师参与的清算组担任管理人的案件),作为债权人的代理人,作为破产企业的顾问律师,作为破产企业股东的顾问,甚至重整企业意向投资人的顾问。本文作者根据担任破产企业的重整顾问的实践经验,对破产企业重整顾问的作用进行了阐述。
  破产企业重整顾问律师的工作一般分为3个阶段:破产重整申请受理前阶段,破产申请受理后至重整方案通过阶段,重整方案执行阶段或者是重整失败转为清算阶段。在不同的阶段,重整顾问有着不同的作用。
  1 在公司破产申请受理前的作用
  (一)协助公司进行财务审计
  《
最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称2002年规定)第6条规定,债务人申请破产应当向人民法院提交企业亏损情况的书面说明,并附审计报告。财务审计报告是企业申请破产需向法院递交的材料之一。同时,通过财务审计,可帮助拟申请进入破产程序的企业规范财务记账,发现财务问题并依法予以纠正。
  (二)协助公司对疑难复杂债权进行清理
  一般成立时间较长的企业,都存在法律关系复杂、债权协议数量多、前后约定矛盾或者约定不清楚的疑难复杂债权。重整顾问需要帮助企业进行清理,形成书面分析意见,以为管理人审核债权提供法律帮助及证据支持。
  (三)协助公司清理资产
  《2002年规定》对企业破产财产及不属于破产财产的财产范围进行了规定,重整顾问需要协助企业在申请破产前对企业财产进行清理分类,以便企业进入破产程序后向管理人移交资产。对于需要管理人行使取回权的财产,待管理人入场后需及时告知管理人行使取回权。
  (四)准备破产重整申请材料
  《2002年规定》第6条规定的债务人申请破产需要向人民法院递交的材料包括破产申请书、企业主体资格证明、法定代表人与主要负责人名单等12项材料。除上述规定所要求的文件,在一些地区,对于申请破产重整的案件,人民法院要求提交重整可行性方案或者重整计划草案初稿。重整顾问需要草拟企业申请破产重整向人民法院递交的所有材料。
  (五)对关联企业是否进行合并破产发表法律意见
  1.关联企业实质合并的前提条件
  最高人民法院于2018年3月4日作出的《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称会议纪要)在关联企业破产部分提出:“人民法院审理关联企业破产案件时,要立足于破产关联企业之间的具体关系模式,采取不同方式予以处理。既要通过实质合并审理方式处理法人人格高度混同的关联关系,确保全体债权人公平清偿,也要避免不当采用实质合并审理方式损害相关利益主体的合法权益。”因此,我们认为关联企业进行合并破产,需要满足两项条件:一是法律人格高度混同;二是合并破产才能确保债权人的公平受偿。
  具体而言,考虑实施合并破产的一般关联企业之间存在以下一种或多种情形:
  (1)股东对所持股企业注册资本出资不到位或尚有认缴出资未交行为或有抽逃出资行为。
  (2)关联企业存在互保或借贷担保行为。
  (3)实际控制人利用对企业的控制转移或抽逃资产或进行利益输送。
  (4)关联企业之间内部资金拆借或存在其他大量应收账款。
  2.关联企业不合并破产的考虑因素
  重整顾问在做出关联企业是否合并破产的法律建议时,需要帮助公司判断关联企业是否法律人格高度混同,不合并破产是否将损害债权人的公平受偿。对于仅提供融资平台,负债较多且资产较少的关联企业,建议合并破产。对于拥有较好的资产且具备持续经营能力的关联企业,建议不进行合并破产,并采取一定措施防止该企业受到关联企业破产的不利影响。
  2 破产重整申请受理后至重整方案通过阶段的作用
  (一)协调破产企业与管理人之间的关系
  管理人第一次进驻破产企业时,一般情况下,破产企业的管理层以及股东,对于管理人接管企业的印章、资产及营业事务非常反感,严重的会采取一定的反抗措施。破产顾问需要向破产企业管理层及股东讲解破产法的规定,协调管理人与企业完成交接。同时,在整个破产重整程序中,协调管理人与企业的关系,成为管理人及企业良好沟通的桥梁。
  (二)协助管理人审查疑难复杂债权
  重整顾问需要协助管理人审查债权人申报的债权,对于疑难复杂的大额债权,需要及时发表法律意见,帮助管理人了解案件的客观事实,补充相关的证据材料。对于与债权人争议较大的债权,建议管理人不予认可,债权人通过债权确认之诉来确认债权。
  (三)申请破产企业自主管理财产及营业事务
  《破产法》第73条规定:“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的,依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人的职权由债务人行使。”
  管理财产及营业事务,又称之为对破产企业的管理权,包括有限度地处分企业财产、制定生产计划及经营方案、进行日常经营、任免企业的高级管理人员,同时有权制定重整计划。对破产企业而言,其又获得了企业的经营权,若企业能够行使得当,将弥补管理人在经营管理方面经验不足的缺陷。对破产企业而言, 其对重整计划具有决定权。
  在管理人进场后,重整顾问即与管理人沟通,向人民法院递交由企业自主管理财产及营业事务的申请书,以及管理人监管方案、财务管理方案及印章管理方案。一般情况下,只要管理人同意,在第一次债权人大会上债权人表决同意公司继续经营,法院很可能会裁定批准由破产企业自主管理财产及经营事务。
  (四)草拟、修改重整计划草案
  重整计划草案包括债务人的经营方案、债权分类方案、债权调整方案、债权受偿方案、重整计划的执行期限、重整计划的监督期限及其他方案。在债务人重整期间,重整顾问可能会根据不同的重整模式制定不同版本的重整计划草案,如投资人投资偿债模式、债转股模式等。对于经营方案,需要公司的经营管理层配合,提出具有可行性的经营方案,并对预期的经营收入及支出做出预测。
  (五)协助破产重整企业与债权人进行沟通谈判,通过重整计划
  与债权人沟通重整计划的时候,要根据债权分组,争取该组中二分之一以上的人数及三分之二以上的表决权支持重整计划草案。若要债权人支持重整计划草案,需要重整计划草案同时具备经营方案具有可行性、重整条件下的偿债比例明显高于清算条件下的偿债比例以及重整计划草案中对于原股东的利益安排没有触碰债权人的底线三项因素。
  3 重整方案执行阶段的作用
  重整方案通过后,重整顾问律师的作用即协助债务人执行完毕重整计划,主要作用如下:
  (一)协助破产企业判断重整计划已执行完毕
  《破产法》第89条规定“重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后,已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。”第94条规定:“按照重整计划减免的债务,自重整计划执行完毕之日起,债务人不再承担清偿责任。”然而,《破产法》对于重整计划执行完毕的标准,并未进行明确的规定。若重整计划对执行完毕的标准有比较清晰的表述,则可以重整计划判断。若重整计划未进行明确表述,理论上认为存在如下认定标准:1.对债权人的清偿款项全部按照重整计划分配完毕或者未分配的部分已提存;2.出资人权益调整已完成;3.经营方案中涉及注入优质资产或者追加的投资基本落实。重整顾问需要帮助破产企业判断重整计划是否已执行完毕。
  (二)在重整计划执行不能时,提出重整计划的调整方案
  由于重整计划制定时掌握的信息有限,同时重整计划执行中的复杂性及不可预测性,导致重整计划存在不完备。另外,随着时间的推移,相关的市场也会发生变化,在重整计划执行阶段对其进行调整具有一定的现实需求。因此,当重整计划出现执行不能的情况时,重整顾问需要协助公司制定重整计划的调整方案,并按照重整计划已规定的方式进行表决通过,由人民法院裁定执行。若重整计划中并未有重整计划的调整方案,则重整计划在执行中的调整将具有一定的难度。
  (三)协助判断重整计划是否达到终止执行的条件
  《破产法》第93条规定,债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者厉害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产。实践中,重整计划不能执行,存在一些特殊情况。如非因债务人一方的原因导致重整计划不能落实;如重整计划未能落实的安排并未影响利害关系人的根本利益;如大多数利害关系人明确反对终止重整计划;如虽然重整计划未得到落实,但存在调整和补救的空间。在上述情况中,简单粗暴地终止重整计划,可能将损害利害关系人的利益,也不符合重整制度设立的初衷即拯救企业。因此,重整顾问在重整计划执行阶段,需要协助判断重整计划是否已达到终止执行条件。若未达到,需发表法律意见阻止个别利害关系人向人民法院申请裁定终止重整计划的执行,损害破产企业及其他利害关系人的利益。
  (四)协助破产企业妥善处理重整计划终止执行的后续事宜
  重整计划执行到中途终止执行,将面临一些后续的问题需要解决,重整顾问需要对后续问题的解决发表法律意见。常见的问题如下:
  1.投资人已投入破产企业的资金如何处理?
  如果重整计划对于此种情况的处理有相应的安排,就按照重整计划执行。如果重整计划没有安排,理论上有三种观点:一是认为该款项应作为投资人投资应承担的风险,破产企业不予偿还;二是若重整计划终止执行系因投资人的原因导致,则作为普通债权;三是按照共益债务从破产财产处置变现的价款中优先受偿。我们认为,重整计划终止执行时,投资人已投入的资金如何处理应根据终止执行的原因不同做出不同的安排,并写进投资人的投资协议中。若协议中未明确约定,则作为破产企业的共益债务较为合理。
  2.投资人未投入的款项是否继续投入?
  重整计划终止执行,既包括对经营计划及偿债计划的终止执行,也包括对投资人的投资计划的终止执行。因此,原则上重整计划终止执行,投资人未投入的款项将不再继续投入。但如果重整计划的终止执行系因投资人的原因导致,则投资人应按照投资协议的约定支付违约金或者赔偿破产企业的损失。
  3.以债转股的方式受偿的债权人的债权如何处理?
  《破产法》第93条第2款规定:“人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中做出的债权调整的承诺失去效力。”因此,在重整计划终止执行的情况下,如果认为债权转为股权的债权人的债权已经实现,则不利于债权转为股权方案的通过,同时对于该部分债权人并不公平。因此,依据上述规定,对于转为股权的债权人,在破产企业的清算程序中,应当允许按原有的债权金额及顺序参与财产分配。前言:近年来,随着进入破产程序的企业越来越多,律师参与破产案件的机会也越来越多。律师参与企业破产案件,可以有很多种身份。例如:担任破产企业的管理人,作为管理人的顾问律师(常见于清算公司、会计师事务所及非律师参与的清算组担任管理人的案件),作为债权人的代理人,作为破产企业的顾问律师,作为破产企业股东的顾问,甚至重整企业意向投资人的顾问。本文作者根据担任破产企业的重整顾问的实践经验,对破产企业重整顾问的作用进行了阐述。
  破产企业重整顾问律师的工作一般分为3个阶段:破产重整申请受理前阶段,破产申请受理后至重整方案通过阶段,重整方案执行阶段或者是重整失败转为清算阶段。在不同的阶段,重整顾问有着不同的作用。
  1 在公司破产申请受理前的作用
  (一)协助公司进行财务审计
  《
最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称2002年规定)第6条规定,债务人申请破产应当向人民法院提交企业亏损情况的书面说明,并附审计报告。财务审计报告是企业申请破产需向法院递交的材料之一。同时,通过财务审计,可帮助拟申请进入破产程序的企业规范财务记账,发现财务问题并依法予以纠正。
  (二)协助公司对疑难复杂债权进行清理
  一般成立时间较长的企业,都存在法律关系复杂、债权协议数量多、前后约定矛盾或者约定不清楚的疑难复杂债权。重整顾问需要帮助企业进行清理,形成书面分析意见,以为管理人审核债权提供法律帮助及证据支持。
  (三)协助公司清理资产
  《2002年规定》对企业破产财产及不属于破产财产的财产范围进行了规定,重整顾问需要协助企业在申请破产前对企业财产进行清理分类,以便企业进入破产程序后向管理人移交资产。对于需要管理人行使取回权的财产,待管理人入场后需及时告知管理人行使取回权。
  (四)准备破产重整申请材料
  《2002年规定》第6条规定的债务人申请破产需要向人民法院递交的材料包括破产申请书、企业主体资格证明、法定代表人与主要负责人名单等12项材料。除上述规定所要求的文件,在一些地区,对于申请破产重整的案件,人民法院要求提交重整可行性方案或者重整计划草案初稿。重整顾问需要草拟企业申请破产重整向人民法院递交的所有材料。
  (五)对关联企业是否进行合并破产发表法律意见
  1.关联企业实质合并的前提条件
  最高人民法院于2018年3月4日作出的《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称会议纪要)在关联企业破产部分提出:“人民法院审理关联企业破产案件时,要立足于破产关联企业之间的具体关系模式,采取不同方式予以处理。既要通过实质合并审理方式处理法人人格高度混同的关联关系,确保全体债权人公平清偿,也要避免不当采用实质合并审理方式损害相关利益主体的合法权益。”因此,我们认为关联企业进行合并破产,需要满足两项条件:一是法律人格高度混同;二是合并破产才能确保债权人的公平受偿。
  具体而言,考虑实施合并破产的一般关联企业之间存在以下一种或多种情形:
  (1)股东对所持股企业注册资本出资不到位或尚有认缴出资未交行为或有抽逃出资行为。
  (2)关联企业存在互保或借贷担保行为。
  (3)实际控制人利用对企业的控制转移或抽逃资产或进行利益输送。
  (4)关联企业之间内部资金拆借或存在其他大量应收账款。
  2.关联企业不合并破产的考虑因素
  重整顾问在做出关联企业是否合并破产的法律建议时,需要帮助公司判断关联企业是否法律人格高度混同,不合并破产是否将损害债权人的公平受偿。对于仅提供融资平台,负债较多且资产较少的关联企业,建议合并破产。对于拥有较好的资产且具备持续经营能力的关联企业,建议不进行合并破产,并采取一定措施防止该企业受到关联企业破产的不利影响。
  2 破产重整申请受理后至重整方案通过阶段的作用
  (一)协调破产企业与管理人之间的关系
  管理人第一次进驻破产企业时,一般情况下,破产企业的管理层以及股东,对于管理人接管企业的印章、资产及营业事务非常反感,严重的会采取一定的反抗措施。破产顾问需要向破产企业管理层及股东讲解破产法的规定,协调管理人与企业完成交接。同时,在整个破产重整程序中,协调管理人与企业的关系,成为管理人及企业良好沟通的桥梁。
  (二)协助管理人审查疑难复杂债权
  重整顾问需要协助管理人审查债权人申报的债权,对于疑难复杂的大额债权,需要及时发表法律意见,帮助管理人了解案件的客观事实,补充相关的证据材料。对于与债权人争议较大的债权,建议管理人不予认可,债权人通过债权确认之诉来确认债权。
  (三)申请破产企业自主管理财产及营业事务
  《破产法》第73条规定:“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的,依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人的职权由债务人行使。”
  管理财产及营业事务,又称之为对破产企业的管理权,包括有限度地处分企业财产、制定生产计划及经营方案、进行日常经营、任免企业的高级管理人员,同时有权制定重整计划。对破产企业而言,其又获得了企业的经营权,若企业能够行使得当,将弥补管理人在经营管理方面经验不足的缺陷。对破产企业而言, 其对重整计划具有决定权。
  在管理人进场后,重整顾问即与管理人沟通,向人民法院递交由企业自主管理财产及营业事务的申请书,以及管理人监管方案、财务管理方案及印章管理方案。一般情况下,只要管理人同意,在第一次债权人大会上债权人表决同意公司继续经营,法院很可能会裁定批准由破产企业自主管理财产及经营事务。
  (四)草拟、修改重整计划草案
  重整计划草案包括债务人的经营方案、债权分类方案、债权调整方案、债权受偿方案、重整计划的执行期限、重整计划的监督期限及其他方案。在债务人重整期间,重整顾问可能会根据不同的重整模式制定不同版本的重整计划草案,如投资人投资偿债模式、债转股模式等。对于经营方案,需要公司的经营管理层配合,提出具有可行性的经营方案,并对预期的经营收入及支出做出预测。
  (五)协助破产重整企业与债权人进行沟通谈判,通过重整计划
  与债权人沟通重整计划的时候,要根据债权分组,争取该组中二分之一以上的人数及三分之二以上的表决权支持重整计划草案。若要债权人支持重整计划草案,需要重整计划草案同时具备经营方案具有可行性、重整条件下的偿债比例明显高于清算条件下的偿债比例以及重整计划草案中对于原股东的利益安排没有触碰债权人的底线三项因素。
  3 重整方案执行阶段的作用
  重整方案通过后,重整顾问律师的作用即协助债务人执行完毕重整计划,主要作用如下:
  (一)协助破产企业判断重整计划已执行完毕
  《破产法》第89条规定“重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后,已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。”第94条规定:“按照重整计划减免的债务,自重整计划执行完毕之日起,债务人不再承担清偿责任。”然而,《破产法》对于重整计划执行完毕的标准,并未进行明确的规定。若重整计划对执行完毕的标准有比较清晰的表述,则可以重整计划判断。若重整计划未进行明确表述,理论上认为存在如下认定标准:1.对债权人的清偿款项全部按照重整计划分配完毕或者未分配的部分已提存;2.出资人权益调整已完成;3.经营方案中涉及注入优质资产或者追加的投资基本落实。重整顾问需要帮助破产企业判断重整计划是否已执行完毕。
  (二)在重整计划执行不能时,提出重整计划的调整方案
  由于重整计划制定时掌握的信息有限,同时重整计划执行中的复杂性及不可预测性,导致重整计划存在不完备。另外,随着时间的推移,相关的市场也会发生变化,在重整计划执行阶段对其进行调整具有一定的现实需求。因此,当重整计划出现执行不能的情况时,重整顾问需要协助公司制定重整计划的调整方案,并按照重整计划已规定的方式进行表决通过,由人民法院裁定执行。若重整计划中并未有重整计划的调整方案,则重整计划在执行中的调整将具有一定的难度。
  (三)协助判断重整计划是否达到终止执行的条件
  《破产法》第93条规定,债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者厉害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产。实践中,重整计划不能执行,存在一些特殊情况。如非因债务人一方的原因导致重整计划不能落实;如重整计划未能落实的安排并未影响利害关系人的根本利益;如大多数利害关系人明确反对终止重整计划;如虽然重整计划未得到落实,但存在调整和补救的空间。在上述情况中,简单粗暴地终止重整计划,可能将损害利害关系人的利益,也不符合重整制度设立的初衷即拯救企业。因此,重整顾问在重整计划执行阶段,需要协助判断重整计划是否已达到终止执行条件。若未达到,需发表法律意见阻止个别利害关系人向人民法院申请裁定终止重整计划的执行,损害破产企业及其他利害关系人的利益。
  (四)协助破产企业妥善处理重整计划终止执行的后续事宜
  重整计划执行到中途终止执行,将面临一些后续的问题需要解决,重整顾问需要对后续问题的解决发表法律意见。常见的问题如下:
  1.投资人已投入破产企业的资金如何处理?
  如果重整计划对于此种情况的处理有相应的安排,就按照重整计划执行。如果重整计划没有安排,理论上有三种观点:一是认为该款项应作为投资人投资应承担的风险,破产企业不予偿还;二是若重整计划终止执行系因投资人的原因导致,则作为普通债权;三是按照共益债务从破产财产处置变现的价款中优先受偿。我们认为,重整计划终止执行时,投资人已投入的资金如何处理应根据终止执行的原因不同做出不同的安排,并写进投资人的投资协议中。若协议中未明确约定,则作为破产企业的共益债务较为合理。
  2.投资人未投入的款项是否继续投入?
  重整计划终止执行,既包括对经营计划及偿债计划的终止执行,也包括对投资人的投资计划的终止执行。因此,原则上重整计划终止执行,投资人未投入的款项将不再继续投入。但如果重整计划的终止执行系因投资人的原因导致,则投资人应按照投资协议的约定支付违约金或者赔偿破产企业的损失。
  3.以债转股的方式受偿的债权人的债权如何处理?
  《破产法》第93条第2款规定:“人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中做出的债权调整的承诺失去效力。”因此,在重整计划终止执行的情况下,如果认为债权转为股权的债权人的债权已经实现,则不利于债权转为股权方案的通过,同时对于该部分债权人并不公平。因此,依据上述规定,对于转为股权的债权人,在破产企业的清算程序中,应当允许按原有的债权金额及顺序参与财产分配。
  4.以实物或者权利清偿债权时,重整计划终止执行后未办理变更权利主体变更登记手续的财产是否属于破产财产?
  重整计划终止执行时,对于以实物或者权利清偿的债权,可能出现部分财产已经交付但未办理产权变更至债权人名下的登记手续的情形。笔者认为,若财产所有权的转移以变更登记办理完成为判断标准,则未办理权利变更手续的财产还属于破产企业的财产,在重整计划终止执行后的破产清算阶段,应将其纳入破产财产统一处置。
  结   语
  总体而言,《破产法》的意义在于规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序。《破产法》中的重整制度的意义在于挽救破产企业。律师担任破产企业的重整顾问,是以破产企业的利益为根本出发点,通过提供贯穿企业破产重整所有阶段的法律服务,最大程度保障破产企业能够重整成功,获得重生。
  4.以实物或者权利清偿债权时,重整计划终止执行后未办理变更权利主体变更登记手续的财产是否属于破产财产?
  重整计划终止执行时,对于以实物或者权利清偿的债权,可能出现部分财产已经交付但未办理产权变更至债权人名下的登记手续的情形。笔者认为,若财产所有权的转移以变更登记办理完成为判断标准,则未办理权利变更手续的财产还属于破产企业的财产,在重整计划终止执行后的破产清算阶段,应将其纳入破产财产统一处置。
  结   语
  总体而言,《破产法》的意义在于规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序。《破产法》中的重整制度的意义在于挽救破产企业。律师担任破产企业的重整顾问,是以破产企业的利益为根本出发点,通过提供贯穿企业破产重整所有阶段的法律服务,最大程度保障破产企业能够重整成功,获得重生。
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